Coto Centro Integral de Comercialización SA c/DNCI-DISP 72/13

Sumarios

1. Corresponde multar a un supermercado por una publicidad en la que promocionó un descuento para todos los productos utilizando la tarjeta de crédito de un banco, pero sin embargo en el pie de página de dicha publicidad introdujo una serie de exclusiones de productos y de marcas, en tanto con dicho accionar violentó las disposiciones del art. 9 de la Ley de Defensa de la Competencia sobre publicidad engañosa, el cual exige que los anuncios realizados cuenten con las precisiones necesarias para facilitar la información de los consumidores sobre el alcance del ofrecimiento.


2. Las infracciones a la Ley Nº 22.802 no requieren un daño concreto a los derechos de los consumidores, sino la posibilidad de la existencia de tal daño.


3. El art. 9 de la Ley Nº 22.802 establece que queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.


4. El dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico configura un requisito esencial del acto administrativo, siempre que éste pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos; por consiguiente, su omisión afecta la validez del acto respectivo (art. 7, inc. “d”, de la Ley Nº 19.549).

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala V

Buenos Aires, 15 de Mayo de 2014.-

Considerando:

I.- Que, por medio de la Disposición Nº 72, del 19 de marzo de 2013, el Director Nacional de Comercio Interior le impuso a la firma Coto Centro Integral de Comercialización S.A. una multa de cien mil pesos ($100.000), por aplicación del art. 9 de la Ley Nº 22.802 de lealtad comercial, en razón de que en el aviso publicado el día viernes 26 de noviembre de 2010 en el periódico Pagina 12, se expresaba: “HOY VIERNES …20% DE DESCUENTO EN TODOS LOS PRODUCTOS CON TARJETAS DE CRÉDITO HSBC … COTO”, y en el pie de página de dicha publicidad se introducían una serie de exclusiones de productos y de marcas, expresamente individualizados.

Como fundamento, señaló que en la publicidad en cuestión se había ofrecido un descuento que en principio era aplicable a “todos los productos”, sin embargo la validez general de ese descuento no era tal, toda vez que existían una serie de productos excluidos de ese beneficio. Por tal motivo concluyó que, al no encontrarse todos los productos amparados por el descuento referido, la publicidad en cuestión contenía información contradictoria, susceptible de inducir a los consumidores a error o confusión respecto del precio y las condiciones de comercialización de los productos concretamente ofrecidos. Destacó que la utilización de la palabra “todos” equivale a la ausencia de excepción alguna, de manera que si existían excepciones, tal como se había indicado en la publicidad cuestionada con una letra de tamaño “considerablemente menor”, el aviso podía inducir a error o engaño a los potenciales consumidores.

Por otra parte, indicó que el hecho de que la información mediante la cual se señalaban los productos exceptuados del descuento no impedía la configuración de la conducta reprochada, ya que en el art. 9º de la Ley Nº 22.802 se exige que los anuncios realizados cuenten con las precisiones necesarias para facilitar la información de los consumidores sobre el alcance del ofrecimiento.

En cuanto a la graduación de la multa, tomó en consideración las circunstancias del caso, la posición de la empresa sancionada en el mercado, y la circunstancia de que la promoción fue difundida por diversos medios de comunicación. Asimismo, consideró los antecedentes por infracciones a la Ley Nº 24.240 (fs. 81/82).

II.- Que, contra tal disposición, la empresa sancionada interpuso el recurso de apelación agregado a fs. 86/89 en los términos del art. 22 de la Ley Nº 22.802, que no fue replicado por la contraria.

En cuanto interesa, sostiene que la resolución impugnada, es nula de nulidad absoluta porque no se ha sustentado en hechos ciertos porque, a su entender, en el caso no se configuró la infracción que dio lugar a la multa. Al respecto, entiende que del aviso publicitario cuestionado es posible inferir de manera inequívoca las condiciones del ofrecimiento, pues surgen de manera detallada y expresa la fecha de vigencia, los porcentajes de descuento en relación al medio de pago, y los productos excluidos.

Destaca que la expresión “TODOS” fue empleada en la publicidad para hacer referencia a los miles de productos que comercializa su parte, y que sólo 17 productos se encontraban excluidos de la promoción; lo que resulta demostrativo del carácter casi absoluto del conjunto de los productos involucrados. Por ello, y teniendo en cuenta la escasa cantidad de productos excluidos con relación a la totalidad de productos alcanzados por el descuento, considera que las expresiones utilizadas en el aviso publicitario constituyen la manera más clara y precisa para que el consumidor resultara adecuadamente informado sobre las condiciones de la oferta. Además, señala que la leyenda mediante la cual se informaban los productos excluidos fue realizada en letras mayúsculas, en “negrita”, y de conformidad con el tamaño exigido por la reglamentación aplicable.

Por otra parte, afirma que la resolución adolece de vicios en la motivación, toda vez que en la fundamentación de aquella no se explica cómo, es decir, de qué modo se habría afectado el bien jurídicamente protegido por el art. 9 la Ley Nº 22.802, de Lealtad Comercial.

Por otra parte, entiende que en el caso se ha vulnerado el debido procedimiento administrativo, toda vez que la resolución apelada afecta directamente los derechos subjetivos de su parte y, en el caso, se ha omitido el dictamen previo del servicio de asesoramiento jurídico de la Secretaría de Comercio Interior.

En distinto orden de ideas, sostiene que la cuantía de la multa resulta desproporcionada, en tanto la Dirección Nacional de Comercio Interior no examinó de modo concreto las circunstancias del caso, ni de los antecedentes de la empresa. Además, señala que no se mencionan cuáles han sido los parámetros adoptados a los efectos de cuantificar ese monto, y destaca que en el caso no se ha verificado daño alguno.

Subsidiariamente, y para el caso de que se confirmara la multa aplicada, solicita que ella sea reducida a valores debidamente proporcionados con la entidad de la infracción.

III.- Que, a fs. 117 dictaminó el señor Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.

IV.- Que, cabe recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la recurrente en todas y cada una de sus argumentaciones, sino tan sólo en aquellas que sean conducentes para decidir la cuestión planteada (conf. Fallos 278:271; 291:390; 300:584).

V.- Que, en primer término, cabe señalar que del art. 9 de la Ley Nº 22.802 surge que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

VI.- Que, en la especie, del aviso publicitario agregado a fs. 33 resulta que la empresa sancionada infringió el precepto legal ya citado, al expresar que el beneficio de descuento por el pago por determinados medios, tal como lo son la tarjeta de crédito o débito, se aplicaba “EN TODOS LOS PRODUCTOS”. Sin embargo, de las leyendas a pie de página contenidas en ese mismo aviso, surgía que existían una serie de productos que se encontraban excluidos de ese descuento.

En tal sentido cabe aclarar que la exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamente informado acerca de las condiciones de la oferta. Por ello, es razonable lo sostenido por la autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que en esa publicidad se había expresado que el descuento se aplicaría sobre “TODOS LOS PRODUCTOS”, mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en un nota al pie de página y en una letra de tamaño considerablemente menor, circunstancia que redujo la posibilidad de comprensión inmediata del alcance de la oferta por parte de los potenciales consumidores

En cuanto al planteo relativo a la nulidad de la disposición recurrida por carencia del requisito del dictamen previo exigido en el art. 7, inc. “d”, de la Ley Nº 19.549, cabe recordar que “el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico” configura un requisito esencial del acto administrativo, siempre que éste pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos; por consiguiente, su omisión afecta la validez del acto respectivo. En efecto, tal como se ha expresado el “dictamen letrado previo no es un mero requisito de trámite o de procedimiento. Es una garantía de algún dejo de razonabilidad, prudencia y justicia en el comportamiento administrativo…, y, la omisión de requerir dictamen de los asesores jurídicos permanentes de la administración en cualquier acto administrativo que verse sobre derechos u deberes de los administrados o de la administración, en buenos principios vicia de nulidad dicha resolución” (Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, Tomo III, IX-11 a 14).

Al respecto, cabe señalar que de las constancias de la causa, en particular a fs. 75, surge que el “abogado” Mauricio E. García Dieguez manifestó haber examinado las constancias del sumario administrativo, y concluyó que la infracción imputada a la empresa había sido cometida y que correspondía la aplicación de la sanción de multa a la firma, por los motivos expuestos en el proyecto de resolución elaborado por ese funcionario y acompañado a efectos de que se dictara el acto definitivo. A fs. 76, la Directora de Actuaciones por Infracciones manifestó que compartía el criterio del abogado dictaminante, y elevó las actuaciones al Director Nacional de Comercio Interior.

Pese a que de la compulsa de las actuaciones no surge que el dictamen en cuestión haya sido emitido por el servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Secretaria de Comercio Interior (conf. art. 1, dec. 877/09, y su Anexo) sino por un abogado, sin indicar a qué área del organismo a la que pertenece, la firma actora no señala por qué razones esa opinión jurídica no cumple con los requisitos esenciales establecidos en el art. 7, inc. “d”, de la Ley Nº 19.549, ya que se trata de un dictamen técnico jurídico en el que se llevó a cabo el examen de los hechos y del derecho aplicable al caso y, sobre esa base, el funcionario firmante elaboró el proyecto de resolución que luego fue compartido por la autoridad competente (conf. Sala II en causa “American Airlines c/Secretaría de Comercio e Invesiones – DISP. DNCI nº 1085/99”, especialmente en su considerando 6to., del 4 de mayo de 2000, y “Tia S.A. c/Secretaría de Comercio e Inversiones – DISP. DNCI nº731/99”, del 15.02.2001; esta Sala, causa "Vansal S.A. c/DNCI-DISP 186/09 (Expte S01:361143/2004)", del 14 de junio de 2010; y Sala I en causa “Hotel Internacional Iguazú SA c/DNCI – Disp 499/09 (expte. S01 427576/06)”, 1 de febrero 2012). En particular, la apelante no se agravia concretamente de que se haya omitido la intervención de la Dirección de Legales del Área de Comercio Interior.

Por lo demás, cabe recordar que las infracciones a la Ley Nº 22.802 no requieren un daño concreto a los derechos de los consumidores, sino la posibilidad de la existencia de tal daño. Por ese motivo las normas legales imponen pautas y conductas objetivas que deben ser respetadas, bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el régimen legal respectivo (conf. esta Sala in re “Crivel S.R.L. c/DNCI-DISP 744/08 (Expte. 01:463113/07)”, del 3 de junio de 2010).

VIII.- Que, en lo atinente al monto de la sanción aplicada es dable señalar que, en numerosas oportunidades se ha dicho que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que solo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re “Musso, Walter c/Prefectura Naval Argentina”, sentencia del 27.05.97). En efecto, no resulta exigible una exacta correspondencia numérica entre la multa y la infracción cometida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razonable de los diferentes parámetros legales previstos en el art. 18 de la Ley Nº 22.802 y las circunstancias fácticas tenidas en cuenta para justificar la sanción. En tales condiciones, teniendo en cuenta el hecho de que la autoridad administrativa ponderó la posición de la empresa actora en el mercado, así como los demás extremos expuestos en la resolución recurrida, a fs. 77/83, no se advierte que la sanción, por su entidad, resulte desproporcionada.

Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la disposición apelada, sin costas a la vencida por no haber existido actividad procesal de la parte contraria.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

Se deja constancia que el señor Juez de Cámara, doctor Guillermo F. Treacy, no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109, del Reglamento para la Justicia Nacional).

Jorge F. Alemany - Pablo Gallegos Fedriani