Sumarios
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Corresponde multar a un supermercado por una publicidad en la que
promocionó un descuento para todos los productos utilizando la tarjeta
de crédito de un banco, pero sin embargo en el pie de página de dicha
publicidad introdujo una serie de exclusiones de productos y de marcas,
en tanto con dicho accionar violentó las disposiciones del art. 9 de la
Ley de Defensa de la Competencia sobre publicidad engañosa, el cual
exige que los anuncios realizados cuenten con las precisiones necesarias
para facilitar la información de los consumidores sobre el alcance del
ofrecimiento.
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Las infracciones a la Ley Nº 22.802 no requieren un daño concreto a
los derechos de los consumidores, sino la posibilidad de la existencia
de tal daño.
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El art. 9 de la Ley Nº 22.802 establece que queda prohibida la
realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o
propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a
error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades,
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes
muebles, inmuebles o servicios.
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El dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurídico configura un requisito esencial del acto administrativo,
siempre que éste pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos; por consiguiente, su omisión afecta la validez del acto
respectivo (art. 7, inc. “d”, de la Ley Nº 19.549).
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala V
Buenos Aires, 15 de Mayo de 2014.-
Considerando:
I.- Que, por medio de la Disposición Nº 72, del 19 de marzo de 2013, el
Director Nacional de Comercio Interior le impuso a la firma Coto Centro
Integral de Comercialización S.A. una multa de cien mil pesos
($100.000), por aplicación del art. 9 de la Ley Nº 22.802 de lealtad
comercial, en razón de que en el aviso publicado el día viernes 26 de
noviembre de 2010 en el periódico Pagina 12, se expresaba: “HOY VIERNES
…20% DE DESCUENTO EN TODOS LOS PRODUCTOS CON TARJETAS DE CRÉDITO HSBC …
COTO”, y en el pie de página de dicha publicidad se introducían una
serie de exclusiones de productos y de marcas, expresamente
individualizados.
Como fundamento, señaló que en la publicidad en cuestión se había
ofrecido un descuento que en principio era aplicable a “todos los
productos”, sin embargo la validez general de ese descuento no era tal,
toda vez que existían una serie de productos excluidos de ese beneficio.
Por tal motivo concluyó que, al no encontrarse todos los productos
amparados por el descuento referido, la publicidad en cuestión contenía
información contradictoria, susceptible de inducir a los consumidores a
error o confusión respecto del precio y las condiciones de
comercialización de los productos concretamente ofrecidos. Destacó que
la utilización de la palabra “todos” equivale a la ausencia de excepción
alguna, de manera que si existían excepciones, tal como se había
indicado en la publicidad cuestionada con una letra de tamaño
“considerablemente menor”, el aviso podía inducir a error o engaño a los
potenciales consumidores.
Por otra parte, indicó que el hecho de que la información mediante la
cual se señalaban los productos exceptuados del descuento no impedía la
configuración de la conducta reprochada, ya que en el art. 9º de la Ley
Nº 22.802 se exige que los anuncios realizados cuenten con las
precisiones necesarias para facilitar la información de los consumidores
sobre el alcance del ofrecimiento.
En cuanto a la graduación de la multa, tomó en consideración las
circunstancias del caso, la posición de la empresa sancionada en el
mercado, y la circunstancia de que la promoción fue difundida por
diversos medios de comunicación. Asimismo, consideró los antecedentes
por infracciones a la Ley Nº 24.240 (fs. 81/82).
II.- Que, contra tal disposición, la empresa sancionada interpuso el
recurso de apelación agregado a fs. 86/89 en los términos del art. 22 de
la Ley Nº 22.802, que no fue replicado por la contraria.
En cuanto interesa, sostiene que la resolución impugnada, es nula de
nulidad absoluta porque no se ha sustentado en hechos ciertos porque, a
su entender, en el caso no se configuró la infracción que dio lugar a la
multa. Al respecto, entiende que del aviso publicitario cuestionado es
posible inferir de manera inequívoca las condiciones del ofrecimiento,
pues surgen de manera detallada y expresa la fecha de vigencia, los
porcentajes de descuento en relación al medio de pago, y los productos
excluidos.
Destaca que la expresión “TODOS” fue empleada en la publicidad para
hacer referencia a los miles de productos que comercializa su parte, y
que sólo 17 productos se encontraban excluidos de la promoción; lo que
resulta demostrativo del carácter casi absoluto del conjunto de los
productos involucrados. Por ello, y teniendo en cuenta la escasa
cantidad de productos excluidos con relación a la totalidad de productos
alcanzados por el descuento, considera que las expresiones utilizadas
en el aviso publicitario constituyen la manera más clara y precisa para
que el consumidor resultara adecuadamente informado sobre las
condiciones de la oferta. Además, señala que la leyenda mediante la cual
se informaban los productos excluidos fue realizada en letras
mayúsculas, en “negrita”, y de conformidad con el tamaño exigido por la
reglamentación aplicable.
Por otra parte, afirma que la resolución adolece de vicios en la
motivación, toda vez que en la fundamentación de aquella no se explica
cómo, es decir, de qué modo se habría afectado el bien jurídicamente
protegido por el art. 9 la Ley Nº 22.802, de Lealtad Comercial.
Por otra parte, entiende que en el caso se ha vulnerado el debido
procedimiento administrativo, toda vez que la resolución apelada afecta
directamente los derechos subjetivos de su parte y, en el caso, se ha
omitido el dictamen previo del servicio de asesoramiento jurídico de la
Secretaría de Comercio Interior.
En distinto orden de ideas, sostiene que la cuantía de la multa resulta
desproporcionada, en tanto la Dirección Nacional de Comercio Interior
no examinó de modo concreto las circunstancias del caso, ni de los
antecedentes de la empresa. Además, señala que no se mencionan cuáles
han sido los parámetros adoptados a los efectos de cuantificar ese
monto, y destaca que en el caso no se ha verificado daño alguno.
Subsidiariamente, y para el caso de que se confirmara la multa
aplicada, solicita que ella sea reducida a valores debidamente
proporcionados con la entidad de la infracción.
III.- Que, a fs. 117 dictaminó el señor Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.
IV.- Que, cabe recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a
seguir a la recurrente en todas y cada una de sus argumentaciones, sino
tan sólo en aquellas que sean conducentes para decidir la cuestión
planteada (conf. Fallos 278:271; 291:390; 300:584).
V.- Que, en primer término, cabe señalar que del art. 9 de la Ley Nº
22.802 surge que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de
presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las
características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o
técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.
VI.- Que, en la especie, del aviso publicitario agregado a fs. 33
resulta que la empresa sancionada infringió el precepto legal ya citado,
al expresar que el beneficio de descuento por el pago por determinados
medios, tal como lo son la tarjeta de crédito o débito, se aplicaba “EN
TODOS LOS PRODUCTOS”. Sin embargo, de las leyendas a pie de página
contenidas en ese mismo aviso, surgía que existían una serie de
productos que se encontraban excluidos de ese descuento.
En tal sentido cabe aclarar que la exclusión de productos determinados
debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el
consumidor hubiera quedado debidamente informado acerca de las
condiciones de la oferta. Por ello, es razonable lo sostenido por la
autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se
prestaba a error o engaño en la medida en que en esa publicidad se había
expresado que el descuento se aplicaría sobre “TODOS LOS PRODUCTOS”,
mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en un nota al
pie de página y en una letra de tamaño considerablemente menor,
circunstancia que redujo la posibilidad de comprensión inmediata del
alcance de la oferta por parte de los potenciales consumidores
En cuanto al planteo relativo a la nulidad de la disposición recurrida
por carencia del requisito del dictamen previo exigido en el art. 7,
inc. “d”, de la Ley Nº 19.549, cabe recordar que “el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico”
configura un requisito esencial del acto administrativo, siempre que
éste pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos; por
consiguiente, su omisión afecta la validez del acto respectivo. En
efecto, tal como se ha expresado el “dictamen letrado previo no es un
mero requisito de trámite o de procedimiento. Es una garantía de algún
dejo de razonabilidad, prudencia y justicia en el comportamiento
administrativo…, y, la omisión de requerir dictamen de los asesores
jurídicos permanentes de la administración en cualquier acto
administrativo que verse sobre derechos u deberes de los administrados o
de la administración, en buenos principios vicia de nulidad dicha
resolución” (Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, Tomo III, IX-11
a 14).
Al respecto, cabe señalar que de las constancias de la causa, en
particular a fs. 75, surge que el “abogado” Mauricio E. García Dieguez
manifestó haber examinado las constancias del sumario administrativo, y
concluyó que la infracción imputada a la empresa había sido cometida y
que correspondía la aplicación de la sanción de multa a la firma, por
los motivos expuestos en el proyecto de resolución elaborado por ese
funcionario y acompañado a efectos de que se dictara el acto definitivo.
A fs. 76, la Directora de Actuaciones por Infracciones manifestó que
compartía el criterio del abogado dictaminante, y elevó las actuaciones
al Director Nacional de Comercio Interior.
Pese a que de la compulsa de las actuaciones no surge que el dictamen
en cuestión haya sido emitido por el servicio permanente de
asesoramiento jurídico de la Secretaria de Comercio Interior (conf. art.
1, dec. 877/09, y su Anexo) sino por un abogado, sin indicar a qué área
del organismo a la que pertenece, la firma actora no señala por qué
razones esa opinión jurídica no cumple con los requisitos esenciales
establecidos en el art. 7, inc. “d”, de la Ley Nº 19.549, ya que se
trata de un dictamen técnico jurídico en el que se llevó a cabo el
examen de los hechos y del derecho aplicable al caso y, sobre esa base,
el funcionario firmante elaboró el proyecto de resolución que luego fue
compartido por la autoridad competente (conf. Sala II en causa “American
Airlines c/Secretaría de Comercio e Invesiones – DISP. DNCI nº
1085/99”, especialmente en su considerando 6to., del 4 de mayo de 2000, y
“Tia S.A. c/Secretaría de Comercio e Inversiones – DISP. DNCI
nº731/99”, del 15.02.2001; esta Sala, causa "Vansal S.A. c/DNCI-DISP
186/09 (Expte S01:361143/2004)", del 14 de junio de 2010; y Sala I en
causa “Hotel Internacional Iguazú SA c/DNCI – Disp 499/09 (expte. S01
427576/06)”, 1 de febrero 2012). En particular, la apelante no se
agravia concretamente de que se haya omitido la intervención de la
Dirección de Legales del Área de Comercio Interior.
Por lo demás, cabe recordar que las infracciones a la Ley Nº 22.802 no
requieren un daño concreto a los derechos de los consumidores, sino la
posibilidad de la existencia de tal daño. Por ese motivo las normas
legales imponen pautas y conductas objetivas que deben ser respetadas,
bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el régimen legal
respectivo (conf. esta Sala in re “Crivel S.R.L. c/DNCI-DISP 744/08
(Expte. 01:463113/07)”, del 3 de junio de 2010).
VIII.- Que, en lo atinente al monto de la sanción aplicada es dable
señalar que, en numerosas oportunidades se ha dicho que la determinación
y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad
administrativa, principio que solo cede ante una manifiesta
arbitrariedad (conf. esta Sala in re “Musso, Walter c/Prefectura Naval
Argentina”, sentencia del 27.05.97). En efecto, no resulta exigible una
exacta correspondencia numérica entre la multa y la infracción cometida,
sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una
apreciación razonable de los diferentes parámetros legales previstos en
el art. 18 de la Ley Nº 22.802 y las circunstancias fácticas tenidas en
cuenta para justificar la sanción. En tales condiciones, teniendo en
cuenta el hecho de que la autoridad administrativa ponderó la posición
de la empresa actora en el mercado, así como los demás extremos
expuestos en la resolución recurrida, a fs. 77/83, no se advierte que la
sanción, por su entidad, resulte desproporcionada.
Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso interpuesto y
confirmar la disposición apelada, sin costas a la vencida por no haber
existido actividad procesal de la parte contraria.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse.
Se deja constancia que el señor Juez de Cámara, doctor Guillermo F.
Treacy, no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109, del
Reglamento para la Justicia Nacional).
Jorge F. Alemany - Pablo Gallegos Fedriani
dec2022015.pdf